"La tarjeta débito es emitida generalmente por los
establecimientos de crédito en virtud de la celebración de contratos de
depósito de cuenta corriente o de ahorros y faculta a sus titulares para
retirar sus depósitos a través de los sistema electrónicos de cajeros
automáticos, o por vía de las redes de pago del comercio para la adquisición de
bienes o servicios. Las tarjetas prepago son expedidas por los empresarios
mercantiles previo el pago de un precio, con el único propósito de adquirir
bienes o servicios. No se estima procedente un sistema de tarjeta o documento
plástico, cualquiera sea su denominación o calificación, con las cuales se
persiga como finalidad la recepción de dineros del público en forma masiva y
habitual, ya sea por vía directa o por interpuesta persona."
«(…)
describe el producto que pretende ofrecer a través de plásticos denominados
“tarjetas de valor acumulado y/o tarjetas débitos prepagadas”, consistentes en
prestar a través de “tarjetas prepago” un servicio similar al de una cuenta
corriente bancaria, sin necesidad de que el beneficiario de los fondos
establezca una relación contractual directa con el banco, pues los fondos
entrarían a la cuenta corriente del gestor de las tarjetas en la cual se
depositan todos los recursos de los tenedores de las tarjetas. Por su parte,
jurídicamente los titulares de las tarjetas serán los propietarios del dinero,
pero la tenencia de los recursos estaría en cabeza del operador de la tarjeta,
quien así mismo obraría como el administrador de los mismos.
Con
base en la descripción del producto aquí resumido, se plantean varios
interrogantes, los cuales pasaremos a resolver de manera general en los
siguientes términos:
Como
primera medida debemos aclarar que una cosa es la tarjeta débito y,
otra, la tarjeta prepago. La primera es emitida generalmente por
los establecimientos de crédito en virtud de la celebración de contratos de
depósito de cuenta corriente o de ahorros, la cual faculta a sus titulares para
disponer o retirar sus depósitos disponibles en tales cuentas, a través de los
sistema electrónicos de cajeros automáticos, o por vía de las redes de pago del
comercio para la adquisición de bienes o servicios. Las segundas, en cambio,
son expedidas por los empresarios mercantiles previo el pago de un precio, con
el único propósito de adquirir bienes o servicios.
Así,
mientras la tarjeta débito viene a ser un medio para que los ahorradores y
depositantes dispongan de sus dineros depositados en los establecimientos
financieros, la tarjeta prepago es un mecanismo mediante el cual se paga
anticipadamente un bien o un servicio, con el fin de ser adquirido o utilizado
después.
Para
aclarar aún más las diferencias entre una y otra tarjeta veamos algunos
pronunciamientos hechos sobre el particular por la entonces Superintendencia
Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. Tales son a saber:
"Por
otro lado, “(...) la tarjeta débito es aquel documento plástico que un
establecimiento de crédito expide al titular de una cuenta a la vista, de
ahorros o corriente, para que a través de ella se debiten de sus fondoslas
sumas retiradas por intermedio de un cajero automático o un punto de pago.
(...)
Ahora
bien, quien posea una tarjeta débito expedida por un establecimiento de crédito
puede hacer uso de ella a través de dos mecanismos:
·
“Cajeros
automáticos: medios electrónicos a través de los cuales las entidades
financieras ofrecen a sus ahorradores y cuentahabientes la posibilidad de
realizar diversas transacciones como una extensión del servicio más allá del
lugar donde están físicamente ubicadas las sucursales o agencias. Estos cajeros
normalmente se encuentran programados para realizar, entre otras, las
siguientes operaciones: retiros en efectivo, trasferencias de fondos de una
cuenta a otra, depósitos en cheque, pagos de servicios públicos, abonos a
tarjetas de crédito y consultas de saldos.
·
“Puntos
de pago: en estos centros o puntos de lectura de las tarjetas débito se puede
cancelar el valor de bienes y servicios, mediante el correspondiente débito de
la cuenta del titular, para posteriormente transferir la suma cancelada a la
cuenta del establecimiento de comercio que los vende.
“Si bien mediante el
sistema de tarjetas débito la entidad bancaria no otorga financiación alguna a
su titular, le permite a éste movilizar sus recursos a través
de diversos puntos de lectura (...)”1(resaltamos).
Así
las cosas, en términos generales las diferencias entre las tarjetas débito y
los monederos electrónicos son las siguientes:
·
Los
monederos electrónicos son utilizados para pagos de compras menores pudiendo,
entonces, el usuario contar con un instrumento de pago que le permita realizar
las compras diarias de una manera rápida y sencilla sin llevar dinero en
efectivo; usualmente corresponden a las tarjetas prepagadas.
·
Los
monederos electrónicos no requieren para su utilización estar en un sistema en
línea con el emisor; basta que el establecimiento de comercio posea una
terminal en la cual se descarga el valor de la compra.
·
Por
regla general, para la expedición de la tarjeta débito el usuario debe
encontrarse vinculado a la entidad financiera a través de un contrato de cuenta
corriente o de ahorros para la movilización de sus recursos.
·
La
movilización de los recursos se realiza a través de cajeros automáticos o
puntos de pago que se encuentran conectados en un sistema en línea con el
emisor"2.
Ahora,
sobre las tarjetas prepago esta Superintendencia se ha pronunciado mediante los
oficios 2005061072-002 del 14 de febrero de 2006, 2006061772-001 del 24 de
noviembre del 2006 y 2007010567-001 del 2 de mayo del 2007 (…), en los cuales
expresó lo siguiente:
“es
claro que la emisión de las tarjetas prepago deben siempre comportar la
adquisición real de un bienes o servicios, pues de lo contrario quien la emite
podría estar incurso en captación de dinero del público de manera ilegal si se
establece la recepción de dineros del público en forma masiva y habitual, sin
que a cambio se prevea como contraprestación la entrega efectiva de un bien o
servicio”.
Para
concluir este punto conviene señalar en todo caso que esta Superintendencia, en
torno a las tarjetas débito, mediante la Circular Externa 052 del 2007 que
adicionó el Capítulo Doce de la Circular Básica Jurídica, impartió instrucciones
a sus vigiladas sobre los requerimientos mínimos de seguridad y calidad en el
manejo de información a través de medios como el de tarjetas prepago, en tanto
que sobre las tarjetas prepago no ha expedido reglamentación alguna, por cuanto
las empresas que las expiden pertenecen al sector comercial que, como usted
bien sabe, no se encuentra sometido a la vigilancia de esta Superintendencia.
Existe, sí, reglamentaciones de otras autoridades respecto de tarjetas prepago
para la prestación de servicios de telefonía celular, como son las Resoluciones
253 del 28 de abril del 2000 y 489 del 2002, proferidas por la Comisión
Reguladora de Telefonía (CRT).
Igualmente,
no se conoce en el mercado de la existencia de “tarjetas de valor acumulado” o
de tarjetas que comporten al mismo tiempo el carácter de tarjetas débito y de
prepago, pues (…) ello no sería legalmente viable en tanto y en cuanto implique
de alguna manera, por vía directa o indirecta, la captación de recursos del
público sin contar con la debida autorización de esta Superintendencia.
En
punto específico a la captación de dineros del público, es importante señalar
que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos del público, según precepto del artículo 335 de la Constitución
Política, son de interés público y por consiguiente, solo pueden ser realizadas
previa autorización del Estado. Por lo tanto, por disposición de la ley le
compete a la Superintendencia Financiera evitar que personas no autorizadas
ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas, con el fin de
asegurar la confianza pública en el sistema financiero y proteger los derechos
de terceros de buena fe.
Bajo
este contexto se precisa que la intermediación financiera es una actividad
financiera propia de las entidades vigiladas por este Organismo. Por lo tanto,
su ejercicio por parte de personas no autorizadas puede dar lugar a la
imposición de medidas cautelares de carácter administrativo, sin perjuicio de
las acciones penales correspondientes de incurrirse por ejemplo en el delito de
captación masiva y habitual de dineros del público, tipificado en el artículo
316 del Código Penal, cuando quiera que se configuren los supuestos normativos
señalados en el Decreto 1981 de 1988.
Pues
bien, descendiendo al caso que nos ocupa es preciso destacar que la operación
descrita en su consulta podría configurar eventualmente una actividad de
captación masiva y habitual de dineros del público, en la medida en que se
evidencia el recaudo de dineros del público por parte del operador de la
“tarjeta de valor acumulado”, sin que se prevea como contraprestación única el
suministro de bienes y servicios.
Conviene
puntualizar que lo cuestionable de la operación sería la captación de dineros
del público en forma masiva sin contar con la debida autorización, y no la
venta de bienes y servicios mediante el mecanismo de tarjetas prepagos, siempre
y cuando esa sea la única contraprestación que recibe el comprador de la misma,
que no otra, por el equivalente al 100% del importe de la tarjeta.
Así
las cosas, no se estima procedente un sistema de tarjeta o documentos plástico,
cualquiera sea su denominación o calificación, en las cuales se persiga como
finalidad la recepción de dineros del público en forma masiva y habitual, ya
sea por vía directa o por interpuesta persona. Así pues, si la prestación
incluye la restitución del dinero ya sea total o parcialmente, quedaría inmerso
en la captación, como al parecer sucede en el evento planteado en donde se
permite, entre otros, “obtener dinero” o “el retiro de dinero de cajeros
automáticos”.
Así
mismo, se evidencia que “los recursos recibidos por cuenta de los tarjetahabientes
serían administrados por el operador a título de mandato”, presupuesto que
también podría configurar una captación de dineros del público de manera ilegal
y, aunque se expresa que sería con el único propósito de pagar transacciones
que efectúen los tarjetahabientes, sin que exista la posibilidad de invertirlos
discrecionalmente por parte del operador, se observa que en realidad quién está
efectuando los pagos o permitiendo la movilidad de los recursos es el
establecimiento bancario en donde están depositados los dineros, en tanto que
el operador simplemente los recaudaría y administraría a través del contrato de
cuenta corriente.
De
otra parte, se considera que esta operación corresponde más a un servicio
financiero que debe prestar el banco directamente a sus clientes, por cuanto
lleva un contrato de depósito de cuenta corriente en donde se mantienen los
dineros y el suministro de una tarjeta débito como mecanismo para la
movilización de los mismos, el cual sólo puede prestado por una institución financiera
y no a través de interpuesta persona.
En
este orden de ideas, es indiferente que se utilice a Visa o Mastercard como
procesadores de las transacciones nacionales o internacionales, toda vez que el
punto discutible es el recaudo y la administración de los recursos de terceros
por parte de un operador-gestor, no autorizado.
En
otras palabras, las tarjetas débito únicamente pueden ser emitidas por los
establecimientos de crédito o por las instituciones financieras autorizadas,
como instrumento para permitir que sus clientes dispongan de sus dineros
depositados en cuentas corrientes o de ahorro o en otros productos financieros
propios de sus operaciones autorizadas. Por su parte, las tarjetas prepago sólo
pueden tener como contraprestación para sus titulares, el suministro de bienes
o servicios por la totalidad del importe de las mismas.
Por
todo lo expuesto en precedencia, resulta imperativo que se abstenga de
adelantar cualquier gestión o actividad que puede conllevar configurar una
actividad irregular de captación masiva y habitual de dineros del público, sin
contar con la debida autorización de ley, dadas las implicaciones
administrativas y penales que prevé la ley para esos casos.
sistemas diversos utilizados por usuarios para
realizar pagos de
pequeños montos (digamos hasta diez dólares) de forma electrónica, por ejemplo,
a través de una tarjeta prepago, a través de una cuenta virtual en Internet o
a través del sistema telefónico (envío de SMS).
